【辽宁省建筑业协会投稿—03】

挂靠情形下的实际施工人无权直接向发包人主张工程款

【案情简介】

2008年8月，经过法定招标程序某市城建局将某老旧小区道路改造工程发包给某市政工程公司，双方签订《建设工程施工合同》，工程施工结束后因城建局未能及时支付全部工程款，A某以实际施工人身份向法院提起诉讼要求城建局给付剩余工程款。

案情可视化

【A某诉称】

A某挂靠某市政工程公司以市政工程公司名义与城建局签订施工合同，并实际组织施工，是该工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定请求法院判决城建局向其支付剩余工程款。

【瑞唐律师意见】

A某作为挂靠情形下的实际施工人无权直接向发包人城建局主张工程款。

理由：原告是挂靠在市政工程公司名下，借用该公司资质施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。该规定允许实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张工程款的情形仅包括非法转包和违法分包的合同相对人两种，不包括借用资质的挂靠施工人。故，虽然原告是案涉工程实际施工人，也不应直接向工程发包人城建局主张工程款。

【法院认为】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定仅适用于建设工程非法转包和违法分包，不适用于挂靠情形，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，分别为建设工程法律关系与挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。因此A某与市政工程公司之间的权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决，判决驳回A某的诉讼请求。

【瑞唐律师提示】

作为工程发包人在面对实际施工人主张工程款时应当注意区分实际施工人的三种不同情形，只有在非法转包与违法分包两种情形下发包人才在欠付工程款范围内承担责任，在挂靠情形下不应直接向挂靠人承担责任。

而作为挂靠下的实际施工人在发包人欠付工程款时应督促被挂靠人积极向发包人主张权利，或者授权自己以被挂靠人的名义向发包人主张权利，避免因直接向发包人主张权利而被法院驳回诉讼请求。

辽宁瑞唐律师事务所

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