实际施工人如何认定

北京大成（沈阳）律师事务所

【案情介绍】

2015年2月9日，某局与A公司签订了《建设工程施工合同》，工程范围为4.673公里范围内的所有路基路面工程、排水设施、桥涵及附属工程施工、维护和缺陷责任期修复等，在合同履行中，已完工程尚未整体验收，按工程计划施工项目，目前该工程还有2.3公里待完工，本合同尚在履行中。项目投标阶段，A公司组织投标资料，参与投标。就案涉项目，A公司曾与修某等人商谈合作。2014年12月，A公司向修某转账50万元，用于项目投资。2015年2月，A公司以投标保证金扣款支付案涉工程中标代理费20万元。庭审中，B公司上诉主张：B公司与A公司不存在合伙法律关系，B公司是实际施工人，A公司出借资质。A公司主张：B公司与A公司之间没有任何法律关系，案涉工程是A公司与修某之间的项目合作关系，本案不存在B公司借用资质的情况，双方就借用资质也没有未形成任何合议。

【裁判观点】

其一，B公司与A公司并未作出B公司借用A公司资质的约定，对于借用资质所需支付的费用比例等也未作出约定。其二，发包人某局对于B公司是否为实际施工人表示并不知情，表示其与A公司签订合同并向A公司支付工程款。其三，A公司对于案涉工程项目的投入，与一般情况下出借资质的情形并不相符，A公司在案涉工程项目启动时向修某转款50万元；组织投标时交纳了保证金以及代理费；施工过程中向修某拨付工程款；开具全额发票59370755元并担负税金。其四，A公司与武志刚均认为其是与修某商谈项目，并未谈过借用资质的相关事宜。其五，修某对于案涉工程项目并未进行自有资金的投入，项目启动资金、投标保证金、投标代理费等均为A公司支付，A公司的相关投入表明并非简单的出借资质。其六，A公司发送给修某的37号文件为A公司给沈阳项目公司进行的成本核算，修某按该表格对A公司进行回复，确认部分列支，去除“自制使用费”，以上表明其并非在借用资质关系项下讨论相关事宜。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人包括非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。B公司并不符合以上的情形之一，提供的证据不能证明其为涉案工程项目的实际施工人。B公司主张其为借用A公司资质投标承揽工程，为案涉工程的实际施工人，综合证据来看，本院对B公司的该项主张不予认可。

【案件结果】

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人包括非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。B公司并不符合以上的情形之一，提供的证据不能证明其为涉案工程项目的实际施工人。因此，驳回上诉，维持原判。